1. 서설

민사집행법 제2편 제2장은 금전채권에 기초한 강제집행에 관하여 정하면서 그 아래에 제61조(재산명시신청)부터 제256조(배당표의 작성과 실사)까지 200여 조문을 거느리고 있다. 이는 민사집행법의 모든 ‘장(章)’ 중 가장 길고 중요한 내용들로써, 그 외의 민사집행법 내용들, 예컨대 금전채권 외에 기초한 강제집행(제2편 제3장)이나, 강제집행이 아닌 집행(임의경매 등, 제3편), 보전처분(제4편) 등은 기실 모두 위와 같은 제2편 제2장의 규정에 기초한다.

민사집행법 제2편 제2장은 다시 제1절(재산명시절차 등), 제2절(부동산), 제3절(선박 등), 제4절(동산)으로 나누어져 있는데, 이 중 압도적으로 중요한 것은 당연히 제2절(부동산)이며, 다른 장들이 제2편 제2장을 따르듯 다시 제2장의 나머지 절들은 제2절을 따르는 구조로 되어 있다. 제4절은 다시 4개의 관으로 나누어지는데, 통상적인 ‘동산’의 표본이라 할 수 있는 유체동산이 제2관을 차지하고 있고, 채권과 그 밖의 재산권이 제3관을 차지하고 있다. 이 제3관은 제223조(채권의 압류방법)부터 제251조(그 밖의 재산권에 대한 집행)의 조문들을 거느리고 있는데, 해당 마지막 조문, 즉 제251조를 제외한 나머지 28개 조문이 모두 채권에 관한 것이다.

이처럼 민사집행법의 체계에서 ‘그 밖의 재산권’이라고 하는 부분이 차지하는 비중은 너무나 낮다. 312개에 달하는 조문 중 단 1개에 불과하니 말이다. 제251조의 내용은 다음과 같다.

제251조(그 밖의 재산권에 대한 집행) ①앞의 여러 조문에 규정된 재산권 외에 부동산을 목적으로 하지 아니한 재산권에 대한 강제집행은 이 관의 규정 및 제98조 내지 제101조의 규정을 준용한다.

②제3채무자가 없는 경우에 압류는 채무자에게 권리처분을 금지하는 명령을 송달한 때에 효력이 생긴다.

단 하나뿐인 조문마저도 특별한 내용이 없고, 제2편 제2장 제4절 제3관의 나머지 조문 및 일괄매각(제98조 내지 제101조)에 관한 준용규정과, 제3자 송달에 관한 규정(제277조 제3항)을 보완¹하는 규정을 두고 있을 뿐이다. 이처럼 ‘그 밖의 재산권’에 대한 민사집행법의 태도는 방임주의(放任主義) 또는 방목이라 할만 하다. 여기에 관하여 민사집행실무제요는 다음과 같이 서술하고 있다.

‘그 밖의 재산권’은 경제생활과 법률생활의 발전에 따라 복잡화, 세분화되는 경향이 있으며 그 강제집행의 방법도 다양할 수밖에 없다. 그런데 이를 모두 법정(法定)할 수는 없으므로 「민사집행법」 제251조는 그 밖의 재산권의 집행에 대하여 필요한 최소한의 개괄적인 규정만을 두고, 그 대부분을 집행실무의 운용에 맡겨두고 있다. 따라서 집행기관에게 폭넓은 재량권이 인정되기 때문에 구체적인 집행절차를 운용함에 있어서는 그 대상인 재산권의 성질에 따라 개별적인 배려가 필요하다.

-법원행정처, <법원실무제요> 민사집행[Ⅲ], 2014., 제453면

매우 편의적인(都合のいい) 서술이라고 생각된다.

위와 같은 민사집행법에서의 홀대와는 반대로, 실무에서 ‘그 밖의 재산권’이 가지는 비중은 점점 증가하는 추세이다. 여기에는 ‘골프회원권’이나 ‘콘도회원권’등 한때 많은 재산이 유입되었던 채권적 재산²은 물론 사원권, 전세권 등도 포함되며, 지식재산권³ – 즉 저작권⁴, 특허권, 디자인권 등 전통적이면서도 최근 더욱 각광을 받는 재산권이나 비트코인(Bitcoin)을 위시한 암호화폐(Cryptocurrency) 등 21세기형 디지털 재산도 다수 포진하고 있다. 그럼에도 불구하고 민사집행법의 미지근한 태도처럼 실무에서도 기타 재산권에 대한 연구는 거의 답보(踏步)상태이며 재판부 및 집행관실마다 관행이 통일되어 있지 아니한 것으로 보인다. 따라서 법률가의 입장에서도 이에 대한 강제집행에 나아간다는 법률적 판단을 내리기에는 위험성, 즉 집행과정에서의 예측불가능성이 너무 크고, 그러한 판단을 의뢰인에게 조언하더라도 본인 또한 발걸음이 떨어지지 않는다(cold feet).

본 연구에서는 위와 같이 법률가로서 군침이 돌 만한 여러 주제를 차치하고 전자어음과 비상장장주식의 강제집행에 초점을 맞추어 연구하도록 한다. 해당 재산들은 그 도입의 역사가 매우 오래되었고 상거래에서도 매우 중요한 지위를 차지함에 비하여 강제집행에 관한 연구는 상대적으로 빈약하므로, 이를 연구함으로써 그 밖의 재산권 및 유체동산(증권)의 압류에 관한 법리의 핵심 줄기를 훑어볼 수 있기 때문이다.

2. 전자어음의 강제집행실무 및 개선안

가. 전자어음의 개념 및 실무에서의 중요성

어음은 종래 거래당사자가 계약서를 잘라 가지던 행위(자르다 = 엏다)에서 유래된 말이라고 하며, 순우리말이다. 영어로는 Note 내지 Bill⁵이라고 한다. 여러 분야에서 자주 쓰이는 명사들이다. 이러한 어원 내지 용례에서 보듯 어음은 일상생활과 긴밀하게 유착되어 왔다. 특히 거래당사자 사이 금전지급의 약속 및 신용공여를 위하여 발행하는 약속어음은 대한민국은 물론 세계 대부분 국가의 기업실무에서 매우 빈번하게 사용하는 것이다.

2004. 3. 22. 제정되어 2005. 5. 1. 시행된 전자어음의 발행 및 유통에 관한 법률(전자어음법)에 따라 어음거래의 많은 부분, 특히 약속어음⁶에 관한 거래는 상당 부분 전자화되었다. 전자어음의 개념에 관하여서는 실제 거래절차 및 흐름에 관한 도표를 참고하는 것이 가장 빠르고 확실하게 이를 이해하는 방법이라고 생각되므로, 아래와 같이 인용한다(김희준, 위 각주 기재 논문. 285면 및 한국은행 공식 웹사이트 각 참고). 권리분석적인 면에서 전자어음과 종이어음의 가장 큰 차이는 다음과 같다. 즉 종이어음은 수취인 기타 소지인이 이를 물리적으로 소지하며 배타적 지배권을 행사하나, 전자어음은 관리기관(금융결제원)이 이를 전자적 형태(정보 또는 데이터)로 소지 내지 보유하고 있으며, 소지인은 어음이 아니라 그러한 전자적 형태의 어음 내지 정보 · 데이터에 대한 접근 및 변경신청의 추상적 권한만을 가진다는 점이다(그러한 면에서 이를 ‘所持人’이라고 부르는 것 자체가 어폐이기는 하다. 관련하여 각주 17 참고). 강제집행의 문제 역시 근본적으로는 여기에서 시작된다.

전자어음법은 제6조의2 및 시행령 재8조의2에 의하여 자산총액 5억 원⁷ 이상인 법인사업자에 대하여 전자어음의 의무발행을 규정하고 있으며, 정부는 전자어음의 의무발행에 관한 범위를 점점 늘리고 있으므로⁸, 종이(약속)어음은 부가가치세법상 종이세금계산서와 같이 장래 실무에서 구축(驅逐)될 운명에 처해 있는 셈이다.

한국개발연구원(Korea Development Institute, KDI)의 2025. 9. 18. 공보 2025-09-16호 보도자료(제목 : 2025년 상반기중 국내 지급결제동향) 및 금융결제원의 자료에 의하면, 근 3년(2025.은 상반기만 포함)간 어음 및 수표의 일일 이용규모(금액을 의미하며, 건수에 관한 정보는 찾기 어려움)는 아래 표와 같다.

어음·수표 이용규모(단위 : 일 평균, 십억 원, %)

구분	2023.	2024. 상반기	(증감률)	2024. 하반기	(증감률)	2025. 상반기	(증감률)
자기앞수표	1,075	984	(-13.7)	812	(-19.7)	800	(-18.6)
(정액권)	65	57	(-18.9)	49	(-19.8)	47	(-16.3)
(비정액권)	1,010	927	(-13.4)	763	(-19.7)	753	(-18.7)
어음 등	11,291	11,841	(9.7)	11,688	(-0.9)	12,422	(4.9)
(약속어음)	2,465	2,763	(13.6)	2,398	(-4.0)	2,646	(-4.2)
(당좌수표)	6,610	6,513	(-2.5)	6,939	(6.1)	7,590	(16.5)
(전자어음)	2,127	2,479	(56.5)	2,272	(-14.9)	2,105	(-15.1)
(환어음 등)	89	86	(-8.7)	79	(-6.1)	81	(-5.4)
기타증서	3,188	3,121	(1.2)	3,516	(6.8)	3,472	(11.3)
합계	15,554	15,946	(6.2)	16,016	(-0.5)	16,694	(4.7)

• 금융중개지원대출 담보용 전자어음 제외
• 자료: 금융결제원

위 통계자료에서도 나타나듯, 전자(약속)어음의 이용규모는 (종이)약속어음과 거의 동일한 수준에 이르렀다고 평가되며, 정부시책 및 기업실무의 전자화 등 여러 여건에 비추어 볼 때 이러한 추이는 특별한 사정이 없는 한 계속될 것으로 예상된다.

대한민국의 전자어음법은 유가증권인 어음의 전자화에 관하여 세계 최초로 규정한 법률이다(김희준, 상게서 284면 참고). 또한 한국은행에 따르면 2009. 기준, 전자어음의 이용금액 비중은 0.16%에 불과하였는바⁹, 대한민국의 전자어음 보급은 정부의 주도하에 이례적으로 빠르게 이루어진 것으로 볼 수 있다.

나.종이어음에 대한 강제집행

전자어음에 관한 압류 등의 절차를 보다 쉽게 이해하기 위하여 먼저 전통적인 종이어음에 대한 압류 및 추심에 관하여 살펴본다. 이하 서술의 편의상 ‘어음’이라 함은 ‘약속어음’만을 의미한다.

유가증권으로서 배서가 금지되지 아니한 것은 유체동산으로 본다(민사집행법 제189조 제2항 제3호). 어음에 배서금지문언¹⁰이 기재된 경우가 아닌 이상 이는 민사집행법상 유체동산에 해당하므로 집행관이 유체동산 압류절차를 통해 이를 압류하여 점유를 이전받은 뒤, 경매 기타 적절한 방법에 의하여 이를 매각¹¹하는 절차를 거친다(민사집행법 제189조 제1항, 동법 제199조 내지 제214조).

실무적인 관점에서 볼 때, 유체동산 압류의 현장에서 통상적인 지폐 정도의 크기(가령 배서별지가 붙어 있더라도 그다지 부피가 커지지 않는다)인 약속어음을 발견해 내는 것은 매우 어려운 일이다. 이 부분에 관하여 보다 자세히 설명하면 다음과 같다.

1. 채권자는 유체동산 압류를 신청하는 과정에서 압류할 유체동산을 표시한 별지를 집행관사무소에 제출하게 되는데, 상거래기업의 주사무소나 대표자의 주거지를 공격(압류신청)하는 경우라면 으레 다음과 같은 문구를 위 별지에 추가하기 마련이다. [배서금지되지 아니한 어음, 수표, 주식, 기타 집행관에 대한 점유이전이 가능한 유가증권 일체..] 따라서 위와 같은 별지를 첨부한 유체동산압류신청서에 따라 압류에 나아가는 집행관으로서는 압류할 물건의 소재지에 소재하는 어음을 아무런 제한 없이¹² 압류할 수 있다.
2. 유체동산의 압류는 외관주의, 즉 눈에 보이는 것¹³에 한한다. 이에 관하여서는 특별한 판례 또는 강학상의 논의를 찾기 어려우나, 유체동산의 압류가 ‘소재지에서 발견 가능한 채무자 점유 유체동산’만을 대상으로 하고 있다는 점에 비추어 이는 명백한 것이다. 물론 민사집행법은 집행관의 실력행사, 즉 폐문의 개방 등을 예정하고 있기는 하나(민사집행법 제5조 제1항), 그러한 실력행사에 나아가기 전에 채무자 또는 그 직원 등에 대한 문답을 통해 폐문 너머의 방실이나 금고의 내용물 등을 탐지하기 마련이다{유체동산 압류집행절차에서 강제개문 시 유의사항¹⁴(재민2024-2) 제2조 제1항 제3호). 결국 유체동산 압류현장의 실무는, 집행관이 채무자 또는 그 직원 등에게 유체동산의 품목 및 수량, 시가 등 정보를 임의로 적어서 내도록 협조를 구한 뒤, 그 목록을 표지(형법 제140조 제1항, 통상 “공시서”라는 이름을 붙인 문서와 첨부서류들)로 만들어 붙이고, 채무자에게 해당 표시의 훼손 및 압류물의 임의적 처분(형법 상동 조문¹⁵)에 대한 주의를 준 뒤, 압류재산을 채무자가 계속 사용하도록 점유개정 내지 허가(민사집행법 제189조 제1항 단서¹⁶)한 뒤 집행을 마치는 것이 일반적인 모습이다.
3. 상시 다량의 어음을 소지하고 있는 업종(할인전문업 등)이 아닌 이상 일반적인 상거래기업이 유통중인 어음을 눈에 보일 정도의 다발로 소지하는 것은 생각하기 어렵다. 또한 어음을 발행하는 거래는 대체로 그 거래액이 크고, 어음의 강력한 유가증권성에 비추어 어음 실물의 가치가 매우 크므로, 금고나 비밀장치 등을 이용하여 쉽게 보이지 않도록 보관하는 경우가 많다. 따라서 집행관으로서는 금고나 비밀장치를 하나씩 찾아내어 개봉 및 수색하여야 하는데, 대게의 경우 위에서 말한 것과 같이 임의적 협조에 의한 약식절차를 통해 집행이 마무리되므로, 그러한 수색의 실행은 기대하기 어렵다. 채무자 내지 그 직원의 입장에서도, 어음의 소재 등을 허위로 진술하였다가 위계에 의한 공무집행방해의 죄책(형법 제137조)을 짊어지게 될 법률적 위험이 다소 걸리기는 할지언정, 그보다는 최소 수천만 원 내지 수십억 원에 달하는 어음을 지켜 냄으로써 얻는 경제적 이익이 훨씬 더 크다.
4. 결론적으로, 유체동산압류의 현장에서 약속어음을 발견하는 것은 기대하기 어렵다.

한편, 유가증권으로서 배서가 금지된 것은 유체동산이 아니라 그 밖의 재산권으로 보며, 그러한 유가증권에 화체화된 재산권에 대한 압류가 이루어져야 한다. 즉, 이는 채권의 압류절차에 준하여 이루어진다(민사집행법 제251조 제1항). 다만, 어떠한 유가증권이 배서가 금지된 것인지의 여부 자체는 유가증권의 문면을 확인함으로써 이루어질 수밖에 없는 것이므로 선결적으로 그러한 유가증권의 확보가 이루어져야 하며, 이후 채권에 준하여 법원의 압류명령에 의한 유가증권의 압류절차가 개시되더라도 결국에는 다시 집행관의 유가증권 점유가 이루어져야 한다는 점에서(민사집행법 제233조), 이러한 어음의 발견에 관한 실무적 문제점은 배서가능한 일반적 어음보다 더욱 심각하다. 즉, 채권자가 배서금지어음의 소재에 관한 정보 및 소명자료를 지속적으로 입수할 수 있는 극히 특별한 경우가 아닌 이상, 집행관은 시간차를 두고 어음을 2번 찾아내야 하는 것이다.

다. 전자어음에 대한 강제집행절차에서 발생하는 실무적 문제

전자어음의 소지인은 그 명칭¹⁷에 불구하고 화체화된 권리에 관하여 추상적인 권한만을 가지고 있다. 소지인이 할 수 있는 권리행사는 각종 금융기관 또는 금융결제원이 운영하는 웹사이트 https://www.unote.kr/에 접속한 뒤, 로그인하여, 자신이 ‘소지’하고 있는 전자어음에 관한 데이터를 열람하고(접근), 금융결제원으로 하여금 그 지급제시나 배서 등 각종 어음행위에 관한 전자적 정보처리를 하여 주도록 ‘신청’할 수 있을 뿐이다. 실제로 전자어음에 관한 어음행위를 전자적으로 실행하고 그 결과 소지인의 예금계좌상 출금채권의 잔액을 늘려 주는 것은 금융기관 내지 관리기관이며, 소지인은 신청 이후 별다른 통제권을 행사할 수 없다. 이는 어음을 마음대로 주무르면서 훼손 또는 위 · 변조 내지 보충¹⁸하고, 누구든 자기 마음에 드는 제3자에게 배서 및 할인하면서 현금화는 등 극히 자유롭고 배타적인 지배권을 행사할 수 있는 종이어음과는 크게 대비되는 모습이다. 한편, 이러한 특성은 다시 말해 어음소지인이 은닉 또는 거짓말을 통해 어음의 발견을 어렵게 할 수 없다는 의미이기도 하므로, 본질적으로 전자어음은 강제집행과 친밀하다고 볼 수 있다.

전자어음은 본질적으로 그 실체가 일련의 정보 내지 데이터¹⁹에 불과하므로, 위에서 살핀 것과 같은 종이어음의 압류에 관한 절차를 그대로 적용할 수 없음은 당연하다. 여기에서 문제가 우러난다.

가장 문제가 되는 것은 점유이전의 부분이다.

이에 관하여 김희준, 전게서 290면 및 최재영, “전자어음 관련 제도 개선방안 검토”, ｢선진상사법률연구｣ 제68호(법무부, 2014), 15면은 “대한민국 전체 집행관을 전자어음 시스템에 등록하고 압류·가압류·가처분 결정이 내려지면 특정 집행관 앞 점유 이전을 전자어음관리기관에 등록하는 방식으로 해결”하는 방안을 제시하기도 한다. 전자어음의 관리라는 행위 자체가 전자적으로 이루어지는 정보처리에 불과하다는 점에 착안한 것으로 독창적인 발상이기는 하나, 이미 국가기관인 금융결제원에서 전자어음에 관하여 직접 정보처리를 하는 이상 이를 개별 집행관 앞으로 점유이전하는 행위 자체의 실익²⁰이 없어진다는 점에 비추어 볼 때 이는 무용한 절차로 생각된다(전자적 처리가 실제 점유의 이전인지의 여부도 생각해 봄직 하다). 이상적인 해결책이 민사집행법 및 하위규정의 변경을 통하여 전자어음의 압류에 관한 점유의 부분을 현실적으로 변경하는 것임에는 이견이 없는 듯하다. 다만 민사집행법의 완고함이 문제이다. 이에 관한 우회로서 전자어음법을 개정하자는 의안²¹ 또한 발의되었으나, 민사집행의 체계정합성에도 반할 수 있고, 전자어음이 유체동산이 아니라는 확실한 법리가 세워지지 아니한 이상 기존 민사집행법 제189조 제1항 또는 제233조와의 충돌은 피할 수 없을 것이다.

다음으로 문제가 되는 것은 구체적인 주문, 즉 신청취지이다.

전자어음의 점유이전 문제를 피하기 위하여 전자어음이 일반적인 종이어음과 달리 민사집행법상의 유가증권, 나아가 유체동산이 아니라고 본다면, 이를 실행하는 방법은 ‘그 밖의 재산권’에 대한 강제집행 외에는 생각하기 어렵고, 이는 법원의 압류명령에 의하여 실행하게 된다. 그렇다면 명령의 구체적인 주문은 어떻게 기재해야 하는가? 이는 제3채무자의 존재와도 직접적으로 연결되어 있다. 편의상 후자의 부분을 먼저 살피도록 한다.

제3채무자의 존재

어음에 화체화된 권리는 채권적 권리이므로 제3채무자가 존재하지만 어음 자체는 물건이므로 별도로 제3채무자라는 개념이 성립하지 않으며, 이는 어음이 전자적 정보 내지 데이터의 형태로 변환되었을 뿐인 전자어음에 관하여서도 동일하다. 그런데 제3채무자란 무엇인가? 예컨대 채권자대위권의 행사에 관하여서도 제3채무자의 개념²²이 존재하므로, 이를 집행법에 고유한 개념이라고 단정하기는 어려울 것이다. 채무자에 대한 제3채무자의 ‘채무’에는 제한이 없다. 그렇다면 전자어음의 경우, 상술한 바와 같이 어음소지자가 어음관리기관에 대하여 정보처리를 요구할 수 있는 권리, 나아가 어음관리기관이 그러한 요구에 응하여야 하는 의무를 들어 채무로 정리하고, 따라서 금융결제원을 어음 압류절차의 제3채무자라고 특정하는 것도 가능한 법적 구성인가?

1987. 11. 28. 증권거래법이 법률 제3945호로 개정되면서 제174조의2가 신설되었고, 이에 따라 유가증권시장(KOSPI) 또는 코스닥시장에 상장된 주식에 대하여서는 실물증권을 소지하지 않고 예탁하게 되었다. 현재는 이와 같은 취지가 더욱 강화되어, 2019. 9. 16. 주식ㆍ사채 등의 전자등록에 관한 법률(‘전자증권법’)이 시행됨에 따라 상장주식은 의무적으로 전자발행하게 되었다(동법 제25조 제1항 제1호). 이러한 구조는 유가증권의 소지인이 실물을 가지지 않고 관리기관이 보유하는 정보나 데이터에 접근하거나 그 처리만을 요구할 수 있다는 점에서 전자어음과 매우 유사하다. 대법원규칙 제1762호, 2002. 6. 28, 제정된 민사집행규칙은 제3관에서 제176조 – 제182조를 통해 예탁유가증권의 강제집행에 관하여 규정하고 있으며, 위와 같은 상장주식의 전면적 전자화에 발맞추어 2019. 9. 17.에는 전자등록주식등에 대한 강제집행에 관하여서도 규정을 신설하였다. 위 두 제도는 매우 유사한데, 그 내용인즉슨 “법원의 압류명령으로 예탁결제원 또는 전자등록기관, 계좌관리기관으로 하여금 주식 기타 증권의 처분을 금지하도록 한다.”는 것이다. 이는 채권압류에서 제3채무자로 하여금 채무자에 대한 채권지급을 금지하는 것에 대응하는 것으로, 해당 명령에 의하면 예탁결제원 등 중립적 관리기관이 사실상 제3채무자의 지위에 놓이며, 실무적으로도 위 기관들을 ‘제3채무자’라고 기재하여 신청절차를 밟는 데에 아무런 문제가 없다.

위와 같은 법리를 고려할 때, 어음관리기관인 금융결제원을 제3채무자 내지 그에 준하는 자로 하여 압류명령을 신청 및 발하는 것에는 특별한 문제가 없을 것으로 생각되며, 실무 역시 대체로 그와 같다. 다만 민사집행규칙이 애써 예탁유가증권 및 전자등록주식의 강제집행에 관하여 일일이 규정하고 있는 것에 보조를 맞추어, 전자어음에 관한 사항 역시 제3관의3 등으로 추가하는 것이 체계정합성에 맞고, 실무현장의 어려움을 해소하는 데에도 큰 도움이 될 것이다. 이에 대하여서는 아래에서 간략히 반복한다.

주문 및 신청취지

명령의 효력은 전적으로 그 주문에 의하여 결정되는 것이어서, 그것이 명백한 오기가 아닌 이상 이를 자의적으로 해석할 수 없다. 주문 및 신청취지에는 특별한 제한이 있는 것이 아니므로 그것을 어떻게 창조해 내는가는 전적으로 법관 및 법률대리인의 상상력과 논리력에 달려 있다고 할 것이다. 전자어음에 관한 압류명령은 예컨대 예금채권이나 급여채권과 같이 정형화²³되어 있는 것은 아니므로, 우선은 위와 같은 상장주식 등 증권의 예를 참고할 필요가 있다.

참고로 현행 전자어음 압류의 실무에 의하면, 금융결제원에서는 전자어음에 관한 압류명령이 송달되는 경우 이를 당좌예금계정에 대한 압류에 준하여 처리하고 있으며, 구체적으로는 이를 법적 지급제한으로 보아 부도처리하고 있다²⁴. 이와 관련된 전자어음업규규약 시행세칙은 다음과 같다.

제30조(부도사유 경합시의 처리) ①하나의 부도전자어음에 적용할 부도사유가 경합할 경우에는 다음과 같이 부도사유를 적용하여야 한다.

…<중략>

4. 법원으로부터 재산보전처분을 받은 자가 이미 발행한 전자어음에 대한 부도사유는 전자어음 이용약정의 해약 여부에 관계없이 보전처분일로부터 법적제한을 적용

제39조(거래정지처분 사유 및 거래정지처분일) ①어음교환소는 부도전자어음의 발행인에 대하여 거래정지처분을 하여야 하며, 그 각각의 사유와 그에 따른 거래정지처분일은 다음과 같다.

…<중략>

3. 부도신고시 제31조에 따른 입금사실의 등록이 없는 사고신고서접수, 법적제한 중 지급정지가처분명령의 송달로 인한 부도로서 제33조에 따른 담보금 입금통보가 없는 경우. 단, 사고신고서접수 중 피사취의 경우 은행관리기업은 제외 : 부도일로부터 제3영업일

-금융결제원 전자어음업무규약 시행세칙, 2020. 11. 25. 제3차 개정분 참조

위와 같은 실무를 참고할 때, 주문의 핵심은 ‘부도처리’일 것이다. 다만 금융결제원이 반드시 위와 같은 세칙에 따라 즉시 거래정지처분에 나아가리라는 보장이 없고, 어음압류와 부도처리는 본질적으로 다르므로, 실제 실무에서는 대략 다음과 같은 신청취지를 사용하고 있다.

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1. 채권자가 채무자에 대하여 가지는 위 청구금액의 변제충당을 위하여 [별지] 기재 전자어음을 압류한다.
2. 제3채무자 금융결제원은 [별지] 기재 전자어음에 관하여 통지, 등록, 승인, 자동지급제시, 기타 전산처리를 하여서는 아니 된다.
3. 위 압류된 어음은 채권자가 추심할 수 있다.
   라는 명령을 구합니다.
   
   [별지]
   
   전자어음의 표시
   
   「전자어음의 발행 및 유통에 관한 법률」에 따라 채무자를 수취인으로 하여 발행되었거나 채무자 앞으로 배서된 전자어음 일체

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위와 같은 방식으로 전자어음의 유통을 막고 어음금을 추심하는 데에 특별한 문제가 없다. 문제는 실무현장에서 이러한 방식을 쉽게 납득하기 어려워한다는 것이다. 즉, 많은 경우 전자어음을 압류한다는 시도 자체가 생소한 일이라 위와 같은 법리를 재판부에 자세히 설득해야 하고, 보정 또한 여러 번 거쳐야 한다. 필자 개인의 경험이지만, 금융결제원 전체를 보더라도 전자어음이 실제로 압류에 이르는 경우는 많지 않다고 한다. 전자어음이 기업실무에서 차지하는 비중을 고려할 때 이는 매우 놀라운 일이며, 법조인들로 하여금 깊이 반성해야 할 필요성을 시사하는 것이다.

라. 어떻게 개선하는 것이 좋은가?

집행관에 의한 전자어음 점유의 부분

이상적인 방법은 민사집행법의 개정일 것이다. 즉, 현재 유가증권을 배서가 금지된 것과 금지되지 아니한 것으로 나누어 후자의 경우 이를 유체동산의 일반적인 강제집행방식 – 점유이전을 요하는 이분법(dichotomy)에서 벗어나, 유가증권의 현실적인 존재형태 및 법률적, 실무적 작동방식에 따라 적절한 압류방법을 배분하여 주는 것이 적절하다. 간이한 방법으로는, 현행 유가증권의 실황 및 체계정합성을 고려하여 민사집행법 제189조 제2항 제3호의 문언을 “유가증권으로서 배서가 금지되지 아니한 것 또는 전자화되어 실물이 발행되지 아니한 것” 등으로 개정하는 안이 있겠다. 상위규범인 민사집행법에서 배서가 가능한 전자어음 등을 유체동산으로 규정하고, 나아가 집행관의 점유의무를 규정하고 있는 이상(현행 민사집행법 제189조 제2항 본문 및 제3호, 제1항 본문), 민사집행규칙²⁵이나 전자어음법을 개정하는 방법만으로는 현재의 문제를 유효 · 적절하게 해결하기 어렵다.

위와 같이 함으로써 전자어음 점유이전에 관한 도그마에서 벗어나면, 이후 전자어음 등의 유가증권에 관한 집행에서는 민사집행법 제251조 제1항의 자유방임적 규정을 활용하여 법원의 명령만으로 적절하게 집행이 가능할 것이다. 특히 전자어음의 경우 위에서 언급한 것과 같은 종이어음의 문제, 즉 법원의 명령 전후에 걸친 2회의 수색이라는 문제에서도 자유롭기 때문에, 마침 위와 같은 방법과 궁합이 잘 맞는다.

명령 주문 및 신청취지에 관한 부분

위에서 민사집행규칙 제182조의2에 관한 체계비정합성을 비판하였으나, 그러한 규칙이 존재함으로써 전자등록주식 등에 관한 집행의 개시와 실무가 매우 분명하고 획일적으로 이루어지고 있다는 점에 대하여서는 이론이 없을 것이다. 전자어음의 경우 주식 · 사채 등의 전자등록에 관한 법률이 아니라 전자어음법에 따라 전자등록되는 유가증권이므로 현행 규칙에 의하여 규율하기에는 부적절하다. 따라서 해당 부분에 관한 규정을 신설하거나, 현행 민사집행규칙 제3편 제2장 제7절 제3관의2의 문언을 수정하여 전자어음을 포섭하도록 할 필요가 있다. 위와 같은 입법적 절차가 이루어지고 나면, 개별적인 어음의 특징 및 어음행위에 따라 주문의 구체적 기재 등 실무에 관한 사항은 시행착오(trial and error)에 의하여 점진적으로 관행이 자리잡힐 것으로 기대할 수 있을 것이다.

3. 비상장주식의 강제집행실무 및 개선안

가. 비상장주식 강제집행실무와 문제점

비상장회사, 중소기업 등을 운영하는 경영자가 자신의 재산을 법인과 혼재하는 것은 우리의 사업환경에서 흔하게 볼 수 있는 일이며, 세(稅)부담을 피하거나 유한책임의 원칙을 악용하고자 자산의 많은 부분을 회사 앞으로 돌려 놓는 경우 또한 쉽게 생각할 수 있다. 이때 경영자 개인의 채권자로서는 주식을 환가하거나 법인격의 역적용 법리를 통해서 만족을 얻을 수밖에 없는데, 어느 길이나 험로임에는 매한가지다.

전자증권법은 비상장주식에 관한 전자등록의무²⁶를 규정하고 있지 않다. 실무적으로도 비상장주식이 전자등록되는 경우는 흔하지 않다²⁷. 따라서 그 강제집행에 관하여서는 민사집행법 제189조 제1항 본문²⁸이 적용되며, 집행관이 주권을 점유하는 데에도 법률적으로 별다른 장애가 없다. 문제가 되는 것은 회사가 주권 자체를 발행하지 않은 경우인데(각주에서 언급한 것과 같이 사실 이러한 경우는 매우 흔하다), 이는 주권발행청구권에 대한 채권압류의 방식으로 처리할 수 있으며, 다만 회사설립 6개월 경과 전이라면 압류를 기다려야 하거나 장래채권을 대상으로 압류를 해야 한다는 번거로움이 있을 뿐이다.²⁹

주권은 통상적으로 어음보다는 조금 더 덩치가 크지만, 일단 얇은 종이에 인쇄되는 출력물이다 보니 집행관이 찾아내는 데에 애를 먹는다는 점은 마찬가지이다. 다만 개별적인 기업문화나 거래처의 수 또는 액면가의 다소에 따라 대표이사실이나 회계부서 또는 영업부서의 캐비닛 등에 산재되어 있는 어음과는 달리 주권은 주주의 사무실(통상 대표이사실) 또는 자택 금고 등에서 일률적으로 보관하는 일이 잦아, 하여튼지 어음보다는 압류가 수월하다고 할 수 있다.

비상장주식의 강제집행에서 늘상 문제가 되는 것은 확보가 아니라 환가(換價)이다. 민사집행법은 비상장주식에 관하여 일반적인 유체동산과 같이 호가경매 또는 입찰에 따른 매각방법을 정하고 있다(민사집행법 제210조, 제205조 제1항). 비상장주식은 상장주식과 달리 유효한 거래액, 즉 공정가치가 없으며, 권면 자체로서는 아무런 교환가치도 없고, 다만 회사의 소유권만을 표상할 따름이다. 따라서 증권을 조견(早見)한다고 한들 가치에 대한 감을 잡을 수 없다. 이러한 물건을 입찰에 의하여 판다면 일반적인 입찰자와 해당 기업의 폐쇄적 정보를 습득하고 있는 입찰자 사이 극도의 정보비대칭 상황에서 공매가 진행되는 수밖에 없으며, 정상적인 교환가치보다 훨씬 높거나 낮은 금액에 매각이 이루어질 위험이 크다. 이처럼 기울어진 운동장에서의 승부를 통해 이해관계자에게 이익이 공평하게 분여되리라고는 기대하기 어렵다. 결국 법원으로서는 비상장주식의 가치를 어떻게든 평가하는 수밖에 없다.

집행관이 유체동산인 유가증권의 가치를 스스로 평가하든(민사집행규칙 제134조 제2항), 감정인을 통하여 평가하든(민사집행법 제200조, 민사집행규칙 제144조), 결국 그 평가의 요지는 회사의 가치를 주식의 수로 나눈다는 전통적 원칙에서 크게 벗어나지 않는다. 따라서 최소한 회사의 재무제표, 특히 재무상태표(구 대차대조표, B/S)의 확보가 불가결하다. 그러나 자본을 과소계상한 회사의 실질적 지배자 또는 그 특수관계인만이 입찰에 나아간다는 등 극히 특별한 경우가 아닌 이상 주주 내지 회사가 임의적으로 재무제표를 제출한다는 것은 기대할 수 없고, 그나마 세무조사의 작용에 의하여 최소한의 신빙성이 보장되는 법인세신고서류 역시 사실조회 등의 제도가 없는 강제집행절차 아래에서 이를 얻어내는 방안이 마땅하지 않다(가령 이를 확보하더라도 해당 신고서류에 첨부된 재무제표는 세부담의 경감을 위하여 손익계산서상의 매출이 과소계상되는 등 실제 회사의 가치를 왜곡하는 경우가 많이 있어 평가자료로 쓰기에 부적절한 경우가 상당수이다). 이처럼 어렵사리 비상장주식을 손에 넣더라도 환가가 어렵다보니, 상당수의 채권자 또는 집행관들은 대체적인 방법을 찾게 되기 마련이고, 애시에 주권의 압류 및 환가절차에서도 큰 기대를 하지 않게 되며, 이러한 문화는 부정적인 피드백을 형성하여 강제집행 문화의 발전 또한 더뎌진다. 이에 따라 대한민국 주식회사의 99% 이상을 차지하는 중소기업은 사실상 강제집행절차의 사각지대에 놓이게 되며, 역설적으로, 이러한 문화에 의하여 중소기업의 소유자 및 대표자들이 운영을 위하여 반드시 필요한 자금을 자기 명의로 구하는 데에도 점점 어려움을 겪게 된다³⁰.

이처럼 비상장주식의 강제집행 실무의 문제는 사회 전체의 경제적 활력에 큰 지장을 주는 심각한 문제이다.

나. 개선안

따지고 보면, 가치를 평가하기 어렵다는 것은 사업이라는 것의 본질적인 특징에 해당한다. 이는 이른바 스타트업 기업이 자신의 (주관적으로 )우량한 사업성에도 불구하고 고액의 개인사채, (얄궂게도 )이른바 angel-investor에 의존해야 하는 이유이기도 하며, 소위 project finanancing이 부동산 개발이라는 극도로 정형화된, 유형(有形)의 담보를 대량 제공할 수 있는 사업에 관하여서만 사실상 한정되어 운용되는 거래계의 실정과도 일맥상통한다. 결국 현대에 이르러서도 외환이나 상장주식 등 빈번한 거래가 발생하는 대체적 종류물이 아닌 이상 기업의 가치평가는 예컨대 정액법이나 유효이자율법에 따른 상각 따위를 이용한 자산 · 부채의 평가방법³¹이라는 틀에서 벗어나기 어려운 것이다. 따라서 비상장주식의 가치평가가 어려운 것은 당연하고 뻔한 이야기이다.

다만, 실무적으로는 다음과 같은 생각을 하여 볼 수 있다.

1. 압류 및 현금화과정에서 민사소송의 사실조회 또는 그에 준하는 정보취득이 가능하도록 하는 제도를 신설하여, 그에 부대하는 비용을 집행비용에 산입하는 방법. 비상장기업의 경우 외부감사에 관한 의무가 없으므로 결국 국세청이 보유하는 비공개정보만이 사실상 유일한 회계자료라고 할 수 있는데, 이를 공공기관의 정보공개 등에 관한 법률에 의하여서 얻는 것은 사실상 불가능하고, 제도의 취지에도 부합하지 않는다. 이를 위하여서는 민사소송법 제274조와 비슷한 규정을 신설³²하거나, 준용규정(민사집행법 제23조 제1항)을 적극적으로 활용함으로써 새로운 실무관행³³을 만드는 수밖에 없을 것으로 보인다. 한편, 유체동산압류매각의 경우 법원이 아니라 법원 내 소재 집행관이 관할권³⁴을 가지므로, 위와 같은 절차를 위하여서는 새로운 사건을 신청하거나 법관의 판단 없이 사실조회 등에 관한 촉탁이 이루어져야 하는데, 이는 기존의 재판실무 및 민사소송법 · 집행법의 통일성에 좋지 않은 영향을 미칠 염려가 있다. 채권자 입장에서는 우선 아래와 같이 특별현금화명령을 신청한 뒤, 그에 따른 신청사건이 개시되면 해당 절차에서 증거조사를 신청함으로써 위와 같은 문제의 소지를 최소화하는 방법을 생각해 볼 수 있겠다.
2. 특별현금화방법(민사집행법 제214조)의 적극적 운용. 제214조는 특별현금화절차에 관한 자세한 사항을 정하고 있지 않으나, 법원행정처, 전게서에 의할 때 그 사유는 민사집행법 제209조 후단(금, 은붙이)이나 제210조 전단(상장주식)에 제한되는 것은 아니며, 매각을 제3자에게 위임하는 것도 가능하다(제214조 제1항 단서). 따라서 주식의 매각을 법원이 위촉하는 감정평가사 기타 회사의 가치평가를 주된 업무로 하는 자에게 위임함으로써 그 가치평가에 관한 공정성 내지 신빙성을 보다 담보하는 방법도 생각해 봄직하다. 그러나 그러한 전문가들의 입장에서도 재무제표 등 기본적인 장부가 없으면 적절한 기업가치를 평가하기 어려운 점은 동일하며, 신용평가보고서 등 제3자의 입장에서도 손에 넣을 수 있는 정보라면 이를 위임할 실익이 없으므로, 그러한 위임이 실질적으로 얼마나 유용하게 기능할지에 대하여서는 예측하기 어렵다.
3. 일반적으로 유체동산의 매각과정에서 채무자는 입찰권한이 없다(민사집행규칙 제158조, 제59조 제1호). 이는 채무자가 매각기일 종료(최고가매수신고인의 결정 및 매각결정의 선언) 전까지는 언제든지 채권을 변제하거나 담보를 제공함으로써 매각을 막을 수 있고(민사집행법 제49조 제3호 내지 제4호, 제207조), 다른 매수희망자에 비하여 유체동산의 시가에 관한 비대칭적 정보를 가지고 있어 매각절차의 공정성 확보를 저해할 수 있기 때문이다. 다만 비상장주식의 경우라면, 채무자를 호가경매에 참여시킴으로써 주식이 부당하게 저렴한 가격에 낙찰되는 것은 방지할 수 있을 것이다. 이 경우, 채무자가 참여하였음을 매각절차 전에 공시함으로써 주식에 대한 정보 없이 부당하게 높은 가격을 부르는 결과 또한 방지할 필요가 있다. 결국 정보비대칭성에서 절대적으로 우위에 있는 채무자를 공정성 담보를 위한 지표로 사용해볼 수 있다는 발상이다. 이를 위하여서는 민사집행규칙 제59조 제1호의 단서로 “단, 시가를 평가하기 어려운 재산의 매각으로서 법원의 허가가 있는 경우에는 예외로 한다.”라는 문구를 추가한 뒤, 호가경매의 방법만으로 매각하는 방안을 생각해 볼 수 있다.

보다시피 위와 같은 방안들은 매우 곤궁한 발상이다. 기업의 가치를 제3자가 손쉽게 평가하는 합리적 기준이 마련된다면 사법 뿐아니라 회계, 금융 또는 경영학의 측면에서도 매우 반가운 일일 것이다. 이처럼 대가가 크다 보니 기대값도 크다. 어렵기는 하지만 궁구해 볼 가치가 있다.

4. 결론

“Pacta sunt servanda.”라는 법언은 결국 민사집행에 따른 경제적 지위의 이전에 의하여서만이 실현될 수 있다. 그럼에도 불구하고 아직까지 민사집행법의 체계와 기업실무상 돈의 흐름에는 상당한 간극이 관찰된다. 보다 현실에 밀착한 창의적인 방법들이 개발되어야 할 것이다.

1. 채권은 성질상 반드시 채무자의 존재를 수반하나, 그 밖의 재산권에는 채무자의 존재를 예정하지 아니하는 재산권(물권 등) 또한 포함되기 때문임. ↩︎
2. 골프회원권 등의 법적 지위에 관하여서는, 한삼인 and 정두진. (2012). “예탁금제 골프회원권의 법적 성격과 컨트리클럽의 단체법적용 가능성”. 스포츠엔터테인먼트와 법, 15(4), 225-245. 국문 초록 참고. ↩︎
3. 여담으로, 지적재산권과 지식재산권 사이 용어의 사용을 어떻게 해야 하는지는 최근 학계에서 자주 문제화되고 있음. 최근에는 일제강점기의 잔재를 청산하자는 의미에서 일본식 용어인 지적재산권의 사용을 배제하자는 논의가 힘을 얻고 있고, 이는 2011. 9. 29. 지식재산기본법의 제정을 통해 더욱 유력해짐. 이에 반하여 위 지식재산기본법에서 말하는 지식재산과 기존 학계에서 논의되던 지적재산권의 범위가 일치하지 않는다는 이유로 지적재산권을 계속 사용해야 한다는 주장 또한 존재함(박성호, “지적재산법 vs ‘지식재산법’”, 법률신문 기고 “박성호의 지재공방”, 2024. 4. 17. 개재분, 링크 참고). 본 연구문에서는 양 용어가 이미 실무 및 학계에서 혼용되는 이상 특별히 이를 나눌 특별한 실익이 보이지 않는 점, 유행 및 표준어와의 정합성을 고려하여 지식재산권이라는 용어를 사용함. ↩︎
4. 대표적인 미출원 · 미등록지식재산권인 저작권에 대한 강제집행을 어떻게 해야 하는가? 이 또한 필고(必考)의 가치가 있는 주제이며, 조만간 연구에 나아갈 계획임. ↩︎
5. 구체적으로, 약속어음은 Promissory note, 환어음은 Bill of exchange라고 표현함. 이처럼 국문으로는 모두 ‘어음’이나 이에 대응하는 영단어가 상이한 것은, 약속어음과 환어음이 그 유래 및 사용에 있어서 완전히 다른, 이분화된 제도라는 점을 시사함. 국문의 어음은 약속어음을 의미하였으며, 환어음은 현대에 들어서 사용하게 되었으나, 어음수표법은 오히려 환어음을 어음의 기본으로 상정하고 있음. 이는 환어음에서 어음의 기본적 · 법률적 특징인 형식성 · 무인성 · 유통성 등이 보다 명확하게 드러나기 때문으로 생각됨. ↩︎
6. 환어음은 전자화되지 않았음. 주로 내국상거래(domestic transaction)에서 지급보증 및 신용공여를 위하여 사용되는 약속어음과 달리, 환어음은 주로 신용장(Letter of credit, L/C)와 결합하여 화환어음(貨換어음)의 형태로 국제거래(cross-border transaction)에서 사용된다는 차이가 있으며, 이에 따라 어음 형식의 국제적 통일성 및 단순성이 필요할 뿐더러, 대한민국 내의 정부기관(금융결제원)에서 어음에 관한 정보를 통합하여 관리하기에는 관할 및 역량의 한계가 존재하기 때문으로 생각됨. 다만 중국의 경우 2009. 11.부터 전자 상거래 환어음 시스템(Electronic Commercial Draft System; ECDS)을 운영하고 있으며, 그 외 여러 국가에서 전자환어음제도의 도입을 준비하고 있음. 근미래에는 국제협약 및 전자화를 통한 전자환어음의 등장도 충분히 예견할 수 있음. 김희준. (2017). 전자환어음의 도입에 관한 법적 연구 ─ 전자어음법의 개정방향을 중심으로 ─. 法學論文集, 41(2), 283-309., 장청 and 강원진. (2010). 중국의 전자환어음 운용시스템에 관한 고찰. 무역연구, 6(4), 73-91. 각 참고. ↩︎
7. 당초 10억 원 기준이었으나, 2022. 2. 8. 시행령의 개정으로 5억 원으로 줄어들었음. ↩︎
8. 중소벤처기업부의 2021. 6. 18. 제38차 <비상경제중앙대책본부회의> 관련 보도자료에 의하면 정부는 2023.까지 위와 같은 전자어음 의무발행기준을 자산총액에 상관없이 모든 법인사업자로 확대하기로 하였으나, 연구일 현재까지 그러한 시행령의 개정은 이루어지지 않음. ↩︎
9. 매일경제, “전자어음 사용 의무화…中企 현장 목소리 들어보니:, 2009. 6. 8. 개재분(링크) 참고. ↩︎
10. 여기에서 배서금지란 발행인에 의하여 기재된 것으로 환어음의 지시금지에 준하는 표시{어음법 제11조 제2항, 제77조 제1항 제1호(준용)}를 의미함(대법원 1994. 10. 21. 선고 94다9948 판결 참고). 한편 배서인에게는 배서금지권한이 없고 다만 배서금지표시를 통해 이후 어음거래에 관한 담보책임을 면할 수 있을 뿐이므로(어음법 제15조 제2항), 그러한 배서금지표시가 되어 있는 어음이라면 법원의 압류명령 없이도 얼마든지 압류할 수 있음. ↩︎
11. 이 과정에서 집행관은 채무자에 갈음하여 매수인 앞으로 어음을 배서양도함, 민사집행법 제211조 ↩︎
12. 참고로, 유체동산 압류에 관한 집행관의 재량권은 매우 강력한 것이어서, 일단 채무자가 압류할 장소에서 점유하고 있는 것이라면 설령 그것이 제3자의 소유물이라 하더라도 그 소유권의 귀속을 묻지 아니한 채 그대로 압류할 수 있으며(법원행정처, 전게서, 제133면 참고), 제3자의 소유물을 압류하였다는 사실만으로는 과실이 추정되지 아니하므로 원칙상 불법행위책임도 지지 아니함(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다59767 판결). 다만 이름표 기타 소유권에 관한 표식이 부착되어 있는 등 제3자의 소유물임이 외관상 명백하게 드러나는 경우라면 이를 압류하여서는 아니 되며(법원행정처, 상게서, 제135면 참고), 매각 전에 이미 제3자의 이의가 계속되고 있었다는 등 집행에 명백한 과실이 있는 경우라면 불법행위책임도 부담함(위 판례 참고).
    실무적인 관점에서 볼 때, 제3자 소유물임이 명백하다는 것을 현장에서 소명하는 것은 매우 어려움. 특히 압류할 가치가 있는 유체동산에 관하여서는 더욱 그러함. 법원행정처, 상게서 제135면에서 들고 있는 예시(아녀자의 옷가지, 아동의 완구, 행상인의 물건, 도서관의 책 등)들은 최소한 현대적 관점에서 볼 때 무잉여압류(민사집행법 제188조 제3항)일 가능성이 크므로, 집행관 또한 민사집행규칙 제132조(압류할 유체동산의 선택시 채무자 이익의 고려의무)를 감안하여 이를 구태여 건드리지 않음. 이러한 법리가 가장 문제되는 장소는 대체로 창고 또는 공장인데, 예컨대 야적되어 있는 재공품에 대하여 채무자인 공장 측에서는 이미 매매계약 및 대금지급이 완료된 제품이라고 주장하는 경우가 많음. 집행관이 이에 대하여 계약서나 세금계산서 등의 증빙을 요구하는 경우도 있으나, 채권자의 적극적 이의가 없는 한 압류를 바로 포기하는 경우도 종종 발생함.
    어음의 경우, 배서란을 살피면 소유권의 최종적 귀속을 쉽게 알 수 있으므로 이러한 문제에서 자유로운 편임. ↩︎
13. 이 점에서 형사소송법상 이른바 플레인뷰의 원칙(Plain View Doctrine)과도 일맥상통하는 부분이 있음. ↩︎
14. 대법원재판예규 제1886호, 2024. 12. 23., 제정, 2025. 1. 1. 시행된 것임. 다만, 이러한 행정규칙이 제정되기 전부터 실무적으로는 위와 같은 절차를 거치고는 하였음. ↩︎
15. 대법원 2018. 7. 11. 선고 2015도5403 판결에 의하면, “집행관이 유체동산을 가압류하면서 이를 채무자에게 보관하도록 한 경우 그 가압류의 효력은 압류된 물건의 처분행위를 금지하는 효력이 있으므로, 채무자가 가압류된 유체동산을 제3자에게 양도하고 그 점유를 이전한 경우, 이는 가압류집행이 금지하는 처분행위로서, 특별한 사정이 없는 한 가압류표시 자체의 효력을 사실상으로 감쇄 또는 멸각시키는 행위에 해당한다. 이는 채무자와 양수인이 가압류된 유체동산을 원래 있던 장소에 그대로 두었더라도 마찬가지이다.”라고 함. 그러나 형법 제140조 제1항에서는 “공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인 또는 압류 기타 강제처분의 표시를 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해한 자“만을 처벌대상으로 보고 있으므로, 여기에서 말하는 ‘기타 방법’이란 표시 ‘자체’의 효용을 해하는 행위의 방법 – 예컨대 표시가 되어 있는 방의 전등을 끈다거나 식물을 앞에 두는 식으로 표시가 제3자로 하여금 보이지 않도록 하는 행위 등 -만을 한정하여 의미한다고 해석해야 하며, 위와 같은 현행 판례는 유추해석금지원칙에 반하는 것으로 보임. 압류물을 보관하는 채무자는 직접점유자임과 동시에 점유보조기관이므로(법원행정처, 상게서 제170면), 그 처분시 집행관에 대한 업무상횡령의 죄책을 부담한다는 법리 또한 구성할 수 있으며, 법정형을 고려하더라도 그러한 처벌이 죄책에 더욱 부합하는 것으로 생각됨. ↩︎
16. 조문상 채권자의 승낙 또는 운반의 곤란의 예외적 요건을 두고 있으나, 실무적으로는 운반의 곤란을 이유로 하여 대부분의 유체동산을 위와 같이 보관하도록 하고 있음. ↩︎
17. 전자어음법 제2조 제7호에서는 “이용자”의 개념만을 정하고 있으나, 제9조(지급제시) 이하에서 “소지인”이라는 표현을 반복하여 사용하고 있음. ↩︎
18. 전자어음은 백지발행이 불가능함. 전자어음법 제6조 제6항 참조. ↩︎
19. 동지, 김희준, 전게서 289면 및 동 논문에서 인용하고 있는 논문으로 구은영,“현행 전자어음법에 대한 비판적 검토와 바람직한 개정방향”, ｢지급결제와 정보기술｣ 제59호(금융결제원, 2015), 58-59면 참고. ↩︎
20. 당연하지만, 민사집행법에서 유체동산의 점유이전을 규정한 근본적인 이유는 그 유체동산의 교환가치를 확보하기 위한 것임. ↩︎
21. 해당 의안에 관하여서는 김재두. (2020). 전자어음의 법률문제에 관한 연구. 법학논총, 44(2), 284-285면의 기재를 아래와 같이 인용한다.
    
    [2015년 8월 13일 부좌현 의원 등 10인은 전자어음의 강제집행에 대해 전자어음법에 명문으로 규정하는 법안을 발의하였다(의안번호 1916419). 동 개정안에서는 전자어음에 대한 강제집행은 해당 전자어음에 대한 법원의 압류명령에 따라 개시하며, 법원이 전자어음에 대하여 압류·가압류 또는 가처분 결정을 하는 때에는 전자어음관리기관에 대하여 배서·양도를 금지하는 명령을 하여야 한다고 규정하였다(제14조의2 제1항 및 제2항 신설). 또한 법원의 압류명령이 결정된 전자어음에 대해서는 전자어음관리기관이 지급제시 등 보존행위를 할 수 있고, 그밖에 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다고 하였다(제14조의2 제3항 및 제4항 신설).] ↩︎
22. 판례 또한 이러한 표현을 사용하고 있음, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 외 다수 참고. ↩︎
23. 법률구조공단 등에서 이처럼 정형화된 서식을 배포하고는 있으나, 이를 실무적으로 활용하다 보면 사안마다 변형의 필요가 있으며, 실제로 동일한 내용에 관한 동일한 신청이라 하더라도 법원에 따라서 보정이 나는 것이 다름. ↩︎
24. 김재두, 전게서 284면 참고. ↩︎
25. 현행 민사집행규칙은 전자등록한 주식에 관하여서도 전자어음과 동일한 체계비정합성을 안고 있는 것으로 보인다. 상법 제356조의2 또는 전자증권법 제24조 내지 제25조 에 따라 전자등록한 주식이 유가증권이라는 점에 대하여서는 별다른 이견이 없다. 따라서 전자등록한 유가증권에 대하여서는 민사집행법 제189조 제1항이 적용된다. 현행 민사집행규칙은 위와 같은 개정 이후 제182조의2 이하를 신설하면서 “「주식ㆍ사채 등의 전자등록에 관한 법률」 제2조4호에 따른 전자등록주식등(다음부터 “전자등록주식등”이라 한다)에 대한 강제집행은 전자등록주식등에 대한 법원의 압류명령에 따라 개시한다.”라고 규정하고 있다. 이에 따르면 전자등록한 유가증권에 대한 강제집행의 개시는 집행관의 점유와 법원의 압류명령에 의하여 이루어진다는 것인데, 양자는 개념적으로 독립한 충분요건으로 보아야 하며, 양자가 모두 갖추어져야 비로소 효력을 가진다고 볼 것은 아니다. 결국 민사집행규칙이 민사집행법과 충돌하는 문제가 발생한다. ↩︎
26. 동법 제28조, 제2조 제3호 각목에 의하면 비상장주식은 비등록대상증권에 해당하며, 정관의 규정이나 이사회 또는 대표이사의 결정 등에 따라 전자등록이 가능할 뿐이다. ↩︎
27. 다만, Google Gemini에 의하면 2022. 9. 기준, 약 18.4%의 비상장회사가 전자증권제도를 도입하였다고 함(검색일 : 2025. 11. 22., 검색 프롬프트 : “비상장주식의 전자등록에 관한 통계를 찾으라.”). 실무적으로는 비상장회사들이 전자증권은 물론 실물주권마저 반영하지 않는 경우가 오히려 일반적이므로, 위와 같은 검색결과를 신빙하기는 어려울 것으로 보임. ↩︎
28. 현행 상법 제336조 제1항에 비추어 주식에 기재된 배서금지문구가 있더라도 이는 무효임. 주식의 양도금지에 관한 특약(상법 제335조 제1항)은 가능하나, 이는 증권상의 문면으로 드러나지 않는 채권적 권리관계에 불과하므로, 민사집행법 제189조 제2항 제3호의 문언 및 Plain view 원칙에 따라 강제집행에 아무런 장애가 되지 않음. ↩︎
29. 비상장회사의 주권발행에 관하여서는 특별한 등록 등의 법률적 규제가 이루어지지 않으며, 이를 국세청에 신고하는 등의 절차도 없음. 따라서 채무자인 회사의 입장에서는 주권을 발행하지 않았음에도 이를 발행하였다고 우기며 채권압류에 대항하는 방법도 생각해볼 수 있으며, 증거조사의 방법이 극히 한정되어 있는 강제집행의 단계에서 채무자 회사가 위와 같이 대응하는 경우 채권자의 입장에서는 채권압류에 나아가기가 매우 까다로움. 특히 대부분의 비상장회사는 그 대표기관과 대주주가 동일인물 또는 이해관계를 같이하는 자라는 점에서 더욱 그러함. 따라서 진술최고 등의 방법으로는 실효성이 없고, 최종적으로는 회사에 대한 주권발행청구(채권자대위) 및 그 과정에서의 3각사기 또는 위증에 관한 수사결과 제출 등의 방법을 강구해야 할 것임. ↩︎
30. 보통 회사의 운전자금을 공여받는 자는 회사의 명의로 대출을 받으면서 대표이사를 연대보증인으로 세우기 마련이지만, 그러한 연대보증은 대표이사의 변경 등에 따라 신의칙의 제한 등에 걸릴 위험이 있고, 자기거래 등 회사법의 법리에 따라 대출약정 자체가 무효화될 수 있는 위험도 있으므로, 일반적인 거래방식과는 반대로 실질적인 차주인 지배자 개인을 채무자로 하면서 주식을 담보로 제공하는 경우도 종종 발생함. ↩︎
31. 로마법 시절부터 오랜 세월 갈고 닦여온 민법의 법리와 달리, 이와 같은 회계학의 발전은 근대에 이르러 크게 발전한 것이며, 그 발전에 소요된 시간에 비하여 비약적으로 발달한 분야임. 현재 전 세계의 세법에서 주류를 이루는 소득세제(taxes on income and profit)의 경우, 응능과세의 원칙 실현 등 뚜렷한 장점을 가짐에도 20세기 초반 세계대전 이전까지는 단순한 세제(poll tax 등)에 밀려 제대로 구현되지 못했는데, 그 주된 이유 중 하나가 기장(bookkeeping)의 어려움이었다고 할 수 있음. 다시 말해, 비록 다소간의 부족함은 있더라도 자산 및 부채를 IFRS 기타 적절한 기준에 의하여 평가할 수 있게 되었다는 것 자체가 현대 법학의 입장에서는 매우 반갑고 고마운 일이라고 할 수 있음. ↩︎
32. 현행 민사집행법에서 인정하는 재산조회제도의 경우 먼저 재산명시를 거쳐야 하는 등 매우 번거로울뿐더러, 그 제도의 취지 자체가 채무자의 재산 존부에 대한 탐지에 있으므로, 탐지를 통해 발견한 재산의 평가에 필요한 사실조회와는 본질적인 차이가 있음. ↩︎
33. 민사소송에서의 사실조회 또한 민사소송법 제274조에 기반한 실무관행에 의하여 정착된 제도이며, 민사소송법에서 명시적으로 인정하는 증거조사방법은 아님. ↩︎
34. 집행관은 법원이 위임하는 사무에 종사하는 자가 아니라, 집행관법 제2조에 따라 재판의 집행 등을 담당하면서 그 직무 행위의 구체적 내용이나 방법 등에 관하여 전문적 판단에 따라 합리적인 재량을 가진 독립된 단독의 사법기관임. 대법원 2023. 4. 27. 선고 2020도34 판결 외 다수 참조. ↩︎