Intro

최근 실무에서 “보전처분의 본안화”라는 표현을 자주 접하게 됩니다. 가압류 및 가처분으로 대표되는 보전처분의 입법취지는 본래 “가만히 두면 떼 먹힐 것이 분명한 돈”이나, “명백한 권한(지위)의 침해가 있어 이를 방치하는 경우 회복불가능한 손해가 발생하는 경우”에도 곧이곧대로 재판을 받도록 하기보다는, 신속하게 권리를 구제하여 주고 보자는 것입니다. 민사소송은 변론주의와 증거재판주의¹가 지배하는 영역이므로, 피고 내지 피신청인의 부당함이 명백한 경우라 하더라도 서류의 송달과 변론의 개시, 증거의 조사, 변론의 종결 등의 절차를 거쳐야 하기 때문입니다. 따라서 보전처분은 증명이 아닌 소명만으로, 변론을 열지 않고도, 심지어 그 일부 절차는 법관이 아닌 사법보좌관에 의하여서도 가능한 것이 원칙입니다.

한편 민사소송법이 송달에 관하여 하나의 절(제4장 제4절)을 통째로 할애하고, 그 아래에 제174조부터 제197조까지 무려 24개의 조문과 세부적인 시행령, 규칙을 둔 것은, 그만큼 민사소송절차에서 송달이 가지는 중요성이 크기 때문입니다. 상식적인 이야기이지만, 정확한 송달이 담보되지 않는다면 당사자 내지 중요관계인(보조참가인 등)에게 소송에 관한 적절한 정보가 전달되었다는 사실을 확신할 수 없고, 이를 대전제로 하여 당사자가 충분히 주장 및 공격과 방어방법을 주고받았음을 인정하여 변론을 종결한 뒤 자유심증에 의하여 사실을 인정할 수도 없으므로, 결국 실질적 변론주의를 실현하는 것이 기술적으로 불가능²하다는 결론에 귀착됩니다. 이러한 결론의 대우(對偶, contrapositive)로, 실질적 변론주의는 정확한 송달이 이루어져야 비로소 실현이 가능합니다.

Hmm, 그렇다면 보전처분절차에서의 송달은 어떻게 되는 것일까요. 오늘은 이러한 논점을 다루면서, 동시에 BizWin이 직접 처리하였던 사건 중 가압류 및 가처분의 취소와 관련하여 발생하는 실무적인 문제점 및 개선방안을 이야기하도록 하겠습니다.

보전소송³과 변론주의, 송달의 관계

보전소송은 변론주의의 지배를 받는 영역인가? 이 점에 관하여서는 이견⁴이 있습니다. 민사집행법은 민사소송법에 대한 준용규정을 두고 있을 뿐 2002.부터 이미 독자적 법체계를 갖추어 집을 나온 出嫁外人이므로, 원칙적으로 보전소송의 절차에서는 민사소송법의 법리인 변론주의가 적용되지 않는 것으로 보되, 조문의 기재(강제관리절차에서의 관리인 해임 등)나 절차의 성질(본안처분과 사실상 동일한 만족을 주는 이른바 “단행적 가처분” 등)에 비추어 변론주의를 적용하는 것이 타당하다고 인정할 만한 부분에 대하여서만 변론주의를 준(準)용하는 것이 이른바 체계정당성 원리(Systemgerechtigkeit)에 맞는 해석일 것입니다.

가압류와 가처분 등 보전처분이 이루어진 경우, 이를 다투는 방법으로는 이의(민사집행법 제283조 제1항, 제301조)와 취소(민사집행법 제287조 제3항, 제288조, 제301조)가 있습니다. 전자는 보전처분에 어느 정도의 판단⁵을 요하는 부당함이 있어 그 효력을 제거할 필요가 있을 때, 후자는 보전처분에 너무나 뻔한 문제가 있을 경우 간이하게 심리를 마치고 신속히 집행력에서 해방될 필요가 있을 때 제기하는 것입니다. 이러한 점에서 보전처분에 관한 취소신청은 보전처분 그 자체와 입법취지(쉬운 쟁점과 신속한 권리구제)가 상통하여, 가히 이를 “보전처분에 관한 보전처분”이라고 부를 만합니다.

그렇다면, 이처럼 보전처분절차 중에서도 진성(眞性) 보전처분절차인 보전처분의 취소절차에서는 변론주의의 요청이 상당히 약화되며, 송달의 필요성 역시 크게 요구되지 않는다고 보는 것이 타당합니다.

보전처분 취소의 종류에 따른 송달 문제

현행 민사집행법에 따르면 보전처분의 취소에는 다음과 같은 종류(사유)가 있습니다.

• 채권자가 제소명령을 받은 뒤 상당한 기간이 도과하록 본안의 소를 제기하지 않은 경우(민사집행법 제287조 제3항)
• 보전처분이 이루어진 후 사정변경이 있는 경우(민사집행법 제288조 제1항 제1호)
• 채무자가 법원이 명한 담보를 제공한 경우(민사집행법 제288조 제1항 제2호)
• 보전처분의 집행 후 3년간 본안의 소를 제기하지 않은 경우(민사집행법 제288조 제1항 제3호)

바로 눈치채시겠지만, 위의 4가지 취소의 종류는 다시 민사집행법 제287조의 취소와 민사집행법 제288조의 취소로 양분할 수 있습니다. 민사집행법은 후자의 3가지 케이스에 대하여서는 심문기일을 정하고 당사자에게 이를 통지(사실상 송달하라는 의미입니다)하도록 정하고 있으며(민사집행법 제288조 제3항, 동법 제286조 제1항, 민사집행규칙 제206조 제2항), 전자의 케이스에 대하여서는 이러한 규정을 두고 있지 않습니다⁶⁷. 따라서 민사집행법 제287조 제3항의 취소에 관하여 심문기일을 정하여야 할지, 나아가 신청서를 송달해야 할지의 여부는 다시 법해석의 문제가 됩니다.

현재 법원의 실무관행은, 민사집행법 제287조의 취소에 관하여서도 반드시 피신청인에게 신청서의 송달이 이루어져야 한다는 것입니다. 생각하기에, 이는 위 각주에서도 설명한 것과 같이, 민사집행법 제정 이전 즉 민사소송법 제7편 시절, 제소명령도과에 따른 취소신청시 필요적 변론절차가 규정되어 있었기 때문에, 그러한 조문이 삭제된 현재에 와서도 관성(Inertia)적으로 송달업무를 처리하는 것이 아닌가 합니다. 그러나 민사집행법이 제정되면서 구태여 구 민사소송법 제705조의 규정을 삭제한 점, 민사집행법 및 민사집행규칙에서 제288조의 취소에 관하여서는 신청서의 송달을 상세하게 규정하면서도 제287조의 취소신청에 관하여서는 그 신청서의 송달을 전혀 규정하지 않은 점, 보전명령취소결정서와 달리 취소신청서에 관하여서는 필요적 송달절차가 일절 규정되어 있지 아니한 점(민사집행규칙 제203조의4, 제203조 제1항 제5호)에 비추어 볼 때, 민사집행법 제287조에 의한 취소신청서는 피신청인에게 송달될 필요가 없다고 보는 것이 입법자의 의도에 부합하는 해석일 것입니다.

{비단 본 쟁점에 한정되는 것이 아니라, 현대 민사소송 및 집행에서 “송달”은 법의 구멍(Loophole)으로 악용되는 경우가 매우 잦습니다. 여러 법률과 관련규칙, 판례를 통하여 거의 빠져나갈 방법이 없다시피 촘촘하게 “결계”를 짜고 있는 법의 영역과 달리, 송달은 우체국에 의하여 이루어지는 매우 단순한 사무처리에 의하여 실행되므로, 이를 회피하거나 잠탈하고자 마음만 먹는다면 그 방법은 이루 나열하기 어려울 정도로 많고, 실효성 또한 높기 때문입니다. 실제로 BizWin은 위와 같은 보전처분 취소신청서 송달의 문제로 본안사건 전체까지 모두 좌초될 위기에 처한 적이 있었는데, 위와 같은 논리로도 결국 법원을 설득하지 못하여, 현실적 방법(기회가 되면 다른 칼럼에서 논하겠습니다)을 동원하여 송달처리를 시켜낼 수밖에 없었던 경험이 있습니다.}

So..

이처럼 민사집행법의 일부인 보전처분 중에서도 특이한 절차인 취소를 논함에 있어서도, “송달”이라는 큰 틀에 의한 문제점은 적나라하게 드러나고 있습니다. 사실 이러한 문제점을 해결하기 위하여서는 결국 21세기에 기술적 발전속도에 맞춘 민사소송법의 전면적 개정(이러한 발전적 법개정의 대표격으로, 민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률 제11조 제1항 또는 제4항에 의한 전자송달처리가 있을 것입니다)이 필요할 것이며, 이는 다시 지표면 위 일정 면적의 점유(주소)를 기반으로 하는 부동산 중심적 인격식별이라는 농업혁명 이후 고래의 철칙(“어디 사는 아무개”라는 인식)의 파괴, 나아가 인격을 생물학적 구별에서 나아가 전자화 또는 정보화에 의한 파편으로 나누는 것이 타당한지에 관한 철학적이고 본질적 논의로 이어질 것입니다. 그러한 논의와 혁신이 이루어지지 않는다면, 법조인들은 일반인들로부터 매일같이 “법은 어디까지나 법일 뿐 현실과는 다르다.”는 면박을 당하더라도, “Um…” 외에 별다른 항변이 불가능할 것입니다. 그들 스스로가 만든 틀을 깨고 나오지 않는 한 말입니다. Der Vogel kämpft sich aus dem Ei. Das Ei ist die Welt. Wer geboren werden will, muß eine Welt zerstören. Der Vogel fliegt zu Gott. Der Gott heißt Abraxas. – 새는 알에서 나오려고 투쟁한다. 알은 세계다. 태어나려는 자는 한 세계를 파괴해야만 한다. 새는 신에게 날아간다. 신의 이름은 아브락사스다. – 데미언의 명 구절. 나무위키(링크)에서 가져왔습니다.

1. 증거재판주의를 명시적으로 규정한 우리 형사소송법(제 307조 제1항)에 비하여, 민사소송법(제202조)는 [자유심증주의]라는 제목하에 [법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다.]라고만 규정하고 있어, 민사소송절차에서도 증거재판주의가 통용되는 것인지는 상대적으로 불분명하다고 할 것입니다. 다만, 민사소송절차에서도 유일한 증거에 관한 증거조사강제규정을 두고 있고(민사소송법 제90조 단서, 구 민사소송법 제263조), 소명에 대하여서도 증거에 의할 것을 강제하며(민사소송법 제299조 제1항), 대법원 역시 이러한 증거조사의 방법에 문제가 있었다면 자유심증주의에 의하여 판결을 내렸더라도 이를 “채증법칙위배의 위법”으로 판단하여 절대적 상고사유에 해당한다고 보는 만큼(대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카23469 판결 외 참조), 민사소송 역시 형사소송 만큼 엄격하지는 않더라도 증거재판주의의 지배하에 있는 것은 확실해 보입니다(당연한 말이지만, 소송실무에서는 민사소송의 사실인정에서 증거가 가지는 영향만이 절대적이고, 변론의 전취지 등은 별다른 영향을 미치지 못하는 경우가 대부분입니다.) ↩︎
2. 참고로, 대법원 2021. 4. 22.자 2017마6438 전원합의체 결정문 중 대법관 박상옥, 대법관 이기택, 대법관 이동원의 반대의견에 의하면 “민사소송의 기본이념인 변론주의와 당사자주의는 소송서류의 송달과는 아무런 관계가 없다.“라는 과격한 표현이 등장합니다. 그러나 모든 문장은 문맥을 통하여 해석해야 합니다. 해당 사건의 쟁점은 “당사자가 송달에 관하여서도 소정의 책임(주소보정)을 다하여야 하는가?”의 여부였고, 반대의견은 그러한 책임을 일부 인정한 다수의견에 대하여 “송달은 민사소송법상 법원이 직권으로 하는 것인데(즉, 당사자주의 및 변론주의와는 개념적으로 대착점에 있는데), 그 불이행 내지 게으름의 책임을 당사자에게 전가함은 부당하다.”라는 의견을 피력한 것입니다. 오히려 이처럼 변론주의와 송달은 대법원에서도 의견이 갈릴 만큼 민감하고 밀접한 관계에 있다는 점에 포인트를 맞추는 것이 보다 합리적이겠습니다. ↩︎
3. 모든 언어는 사회현실과 인식을 반영하는 법이므로, 잠시 “보전소송”이라는 용어에 관하여 짚고 넘어가겠습니다. 보전처분은 소송이 아니고, 민사집행법에서는 보전처분에 관하여 소송이라는 표현을 사용하고 있지 않습니다. 대법원은 최근 2023. 11. 9.자 2023마6427 결정에서 “당사자가 본안소송과 “보전소송”을 동일한 소송대리인에게 위임한 경우 본안소송과 “보전소송”을 구별하여 별도로 변호사보수 지급 약정을 하였는지는 소송위임계약의 체결 경위와 내용, 본안소송과 “보전소송”의 진행 경과 등 여러 사정을 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다.”고 하여, 명시적으로 보전소송이라는 용어를 사용하고 있습니다. 표준국어대사전에서는 소송을 [소송¹(訴訟)「명사」 『법률』 재판에 의하여 원고와 피고 사이의 권리나 의무 따위의 법률관계를 확정하여 줄 것을 법원에 요구함. 또는 그런 절차. 민사 소송, 형사 소송, 행정 소송, 선거 소송 따위가 있다.≒송사, 송소, 송옥.]라고 정의하고 있으며, 법제처의 법령용어사전 등에서는 “소송”을 따로 정의하고 있지 않습니다. 이렇게 보면, 보전처분절차와 보전소송을 혼용하는 것도 문제가 없어 보입니다.
   그러나, 민사집행법의 바이블(聖經)이라 할 수 있는 법원행정처의 민사집행실무제요는 이러한 쟁점에 관하여 다음과 같이 기술합니다. [보전처분절차는 보전명령을 얻기 위한 보전소송절차와 그 보전명령을 집행하기 위한 집행절차라는 양면을 갖고 있기 때문에 협의의 민사집행절차와 구분되지만 그 중 집행절차에는 강제집행절차를 준용하고 있기 때문에 민사집행법에서 함께 규정하고 있는 것이다.] 이에 따르면, 보전처분절차는 보전소송과 보전집행의 양면을 모두 포괄하는 표현으로서, 보전명령을 받기까지 이루어지는 일련의 신청, 심문, 결정 등의 절차는 보전소송이라고 부를 수 있고, 이후 해당 결정문 등을 집행권원으로 하는 집행절차는 보전집행이라고 부를 수 있을 것입니다. 명쾌합니다. 역시 Bible이라는 수사(修辭, rhetoric)가 괜히 붙는 것이 아닙니다.
   
   위와 같은 이유로, 본 게시글에서는 “보전소송”이라는 표현을 마음 편하게 사용하도록 하겠습니다. ↩︎
4. 민사집행의 대가이신 윤경 변호사의 칼럼은 이에 관하여 긍정적인 입장을 피력합니다(링크). 고용노동부에서 배포하는 칼럼에서는 “보전처분에 있어서도 민사소송의 대원칙인 변론주의가 전적으로 배제되는 것은 아니므로..”라고 하여 부정적인 입장으로 보입니다(링크). 대법원의 경우, 2015. 9. 14.자 2015마813 결정에서 [위 민사집행법 제23조 제1항은 민사집행절차에 관하여 민사집행법에 특별한 규정이 없으면 성질에 반하지 않는 범위 내에서 민사소송법의 규정을 준용한다는 취지라 할 것인데,집행절차상 즉시항고 재판에 관하여 변론주의의 적용이 제한됨을 규정한 민사집행법 제15조 제7항 단서 등과 같이 직권주의가 강화되어 있는 민사집행법하에서 민사집행법 제16조의 집행에 관한 이의의 성질을 가지는 강제경매 개시결정에 대한 이의의 재판절차에 있어서는 민사소송법상 재판상 자백이나 의제자백에 관한 규정은 준용되지 아니한다고 할 것이고..]라고 하여, 변론주의의 적용여부는 민사집행법의 각 절차 및 그에 대한 조문의 취지에 의하여 개별적으로 결정되어야 한다는 입장인 것으로 보입니다. ↩︎
5. 변호사의 자격을 취득하고 법관의 지위를 가진 자에 의하여 이루어져야 함은 물론, 최소한 소명에 따른 사실인정과 당사자 진술의 청취까지 요구하는 정도의 판단을 의미합니다. 그 이상의 판단을 요구하는 절차는 소송에 의하여야 합니다. ↩︎
6. 현대의 관점에서 보자면 놀라운 일이지만, 민사집행법이 제정 및 시행되기 이전, 즉 구 민사소송법 제705조 제2항에 의하면, 제소명령 자체(동조 제1항)에 관하여서는 변론을 요하지 않으면서도, 제소명령 기간의 도과에 의한 가압류의 취소(동조 제2항)에 대하여서는 무려 종국판결을 요구하고 있었습니다. 다시 말해, 신청서의 송달은 물론이고, 아예 본안소송과 동일하게 변론까지 필요적으로 모두 거쳤다는 의미입니다(민사집행실무제요(2014.) 제4권 제191면 참조).
   이러한 제도는 왜 존재하였는가. 생각하기에 이는 입증책임의 분배와 관련이 있을 것입니다(민사소송은 물론 집행을 포함하여, 송무와 관련하여 생기는 대부분의 의문점들은 대게 입증책임의 문제로 귀결됩니다). 즉, 신청인은 제소명령장을 제출함으로써 제소명령의 존재와 그 기간은 이를 용이하게 소명할 수 있으나, 나아가 피신청인이 “전국 어느 법원에도 관련된 본안소송을 제기하지 않은 사실”에 관하여서는 전국 모든 법원에 관한 사실조회 또는 문서송부촉탁 등 소송에 특유한 증거조사방법을 사용하지 않는 이상 이를 소명하는 것이 사실상 불가능합니다. 종래에는 민사재판기록이 모두 종이로 존재하였고, 법원 사이에서도 현대와 같이 간이한 절차로 문서송부촉탁을 하기 어려웠으므로, 위와 같은 조사 내지 탐지를 법원이 직권으로 하는 것 역시 한계가 있었을 것입니다. 따라서 입법자는 변론주의의 원칙으로 돌아가, 피신청인에게 자신이 본안소송을 제기한 사실에 관한 항변책임을 부과하고(이는 소장부본과 접수확인서의 제출만으로 매우 쉽게 이루어질 수 있습니다), 그 불이행시 패소의 책임을 지우기로 결심하였을 것입니다. 여담이나, 인터넷 서비스가 없던 시절에 지금처럼 홀로 법률사무소를 개업했다면 얼마나 일처리가 어려웠을지. 생각만 해도 아찔합니다. ↩︎
7. 덧붙여서, 민사집행법 제288조의 제1항 제3호의 경우(3년간의 본안부제소)에도 심문기일을 열도록 강제하는 것 역시 위 구 민사소송법 제705조에 관한 논의와 일맥상통하는 문제가 있습니다. 추후 적절한 개정이 필요할 것입니다. ↩︎